A C Ó R D Ã O
  8ª Turma
DMC/Gs/rd/mm

RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE CONTRATUAL. EFEITOS. O Regional confirmou a relação de emprego no período em que não houve a aprovação em concurso público e manteve a anotação da CTPS dos reclamantes, bem como o deferimento do FGTS de todo o período trabalhado e do adicional de insalubridade. Ocorre que, em conformidade com a Súmula 363 do TST, “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”. Recurso de revista  conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-968/2005-009-17-00.3, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE VITÓRIA e são Recorridos JÚLIO CÉSAR PEREIRA DA MATA E OUTROS.

O TRT da 17ª Região, pelo acórdão de fls. 1333/1340, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município, e, quanto ao do reclamante, deu-lhe provimento parcial para deferir os reflexos do adicional de insalubridade, afastar os encargos tributários, atribuindo sua responsabilidade ao reclamado, e conceder os honorários advocatícios fixados em 15%.
Os embargos declaratórios opostos pelo Município às fls. 1342/1345 foram parcialmente providos às fls. 1348/1350, para prestar esclarecimentos.
Inconformado, o Município interpõe recurso de revista (fls. 1352/1381). Sustenta haver contrariedade à Súmula 363 do TST, pois a hipótese é de nulidade de contratação temporária, não sendo possível haver reconhecimento de vínculo de emprego, nem condenação a parcelas inerentes a esse vínculo, tais como adicional de insalubridade, férias, horas extras e noturnas e 13º salário. Aponta violação do art. 37, II, da Constituição Federal e traz jurisprudência a confronto. No tocante ao imposto de renda, assevera haver violação dos artigos 5º, II, 146, III, 150, I e II, 153, II, e 157 da Constituição Federal, 46 da Lei 8541/92 e 43, 45, 121, 135 e 137 do CTN. Colaciona arestos.
Pela decisão de fls. 1383/1384, o Presidente do TRT da 17ª Região admitiu o recurso de revista, por entender demonstrada contrariedade à Súmula nº 368, II, do TST.
Não foram oferecidas contrarrazões, conforme certificado à fl. 1385.
O Ministério Público do Trabalho, pelo parecer de fls. 1389/1392, opina pelo conhecimento e provimento do recurso, em relação a ambos os temas.
É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 1351 e 1352), e a representação processual é regular (OJ 52 da SBDI-1/TST, fl. 1235). Estando presentes também os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade, examina-se o conhecimento a partir dos intrínsecos.

1 - DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE CONTRATUAL. EFEITOS.

O Regional manteve o reconhecimento do vínculo de emprego entre os reclamantes e o município, entendendo que a relação deve ser regida pela CLT, confirmando, também, a anotação da CTPS e o deferimento do FGTS de todo o período trabalhado, bem como do adicional de insalubridade. A fundamentação adotada foi a seguinte:

“DA NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS – CONTRATAÇÃO IRREGULAR – VÍNCULO EMPREGATÍCIO 
É comum enfrentarmos situações parecidas com a presente, nas quais os trabalhadores são contratados temporariamente (1) sem lei específica que autorize o gestor público ou (2) quando há lei, o prazo estabelecido na norma para a contratação não é respeitado (3) ou quando se utiliza de cargo comissionado para mascarar uma relação de trabalho comum. 
O caso em tela se enquadra na segunda hipótese, pois os reclamantes laboraram por cerca de 3 anos para o reclamado. 
A Constituição Federal, art. 37, IX, autorizou a contratação temporária de trabalhadores para atender necessidades prementes do serviço público. Comungo do entendimento de que não há óbice para que esta relação ocorra sob o manto de um contrato administrativo. Porém, é indispensável que essa contratação ocorra por prazo certo e somente pelo tempo necessário para atender um interesse público excepcional e/ou transitório. 
No caso sub judice, entendo que a atividade dos reclamantes, agentes e analistas de trânsito, não atendia uma necessidade temporária de excepcional interesse público da entidade pública, mas sim um labor perene e que não admite a contratação reiterada com base no art. nº 37, IX da CF. Há de se ressaltar ainda que a contratação temporária dos reclamantes ultrapassou em muito o prazo fixado pela lei municipal que era de 6 meses, prorrogável por mais 6 meses, pois, os autores laboraram na condição de contratação temporária por três anos. 
Neste sentido, com muita propriedade manifestou-se o D. Representante do MPT ao ponderar (fls. 1320/1321), verbis: 
“Com efeito, o acórdão juntado à fl. 1187, suspendeu “a eficácia do art. 2º, incisos II, segunda parte, IV, e V da Lei 4949/99 do Município de Vitória, ante as hipóteses ali constantes, que refogem à exegese propugnada pelo art. 32, II e IX da Constituição Estadual, que descreveu hipóteses excepcionais para contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público”. 
Assim, observados os limites da decisão que declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 2º da mencionada lei, a princípio, o Município recorrente promoveu validamente a contratação temporária dos recorridos. Contudo, a implantação do serviço para exercício do poder de polícia administrativa de trânsito, autorizado pelo Código de Trânsito, ultrapassou o conceito de temporariedade, previsto na Lei 4949/99, e prorrogou-se no tempo, até completar três anos de trabalho ininterrupto.” 
Por estas razões, confirmo a r. sentença de piso, e considero ilegais os contratos administrativos firmados pelos reclamantes e o Município recorrente e reconheço que a CLT é a legislação que deve reger a presente situação. 
Desta forma, mantenho a decisão de piso quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício com o Município e a conseqüente anotação da CTPS dos reclamantes. Mantenho ainda o deferimento do FGTS, por previsão na legislação trabalhista, sem qualquer compensação com os valores pagos a título de 13º salário e férias recebidas durante o período do contrato nulo porque tais verbas também são direitos dos reclamantes, inerentes à relação de emprego reconhecida pela r. sentença de piso e aqui confirmada, e, portanto, validamente pagas e quitadas. 
Nego provimento.”(fls. 1335/1336)

No acórdão que apreciou os embargos declaratórios opostos, o Regional asseverou:

“Nos presentes embargos, a reclamada alega que esta Corte não se manifestou acerca das alegações sustentadas no recurso principal referente à aplicabilidade da Súmula 363 do C. TST, quando ocorre a declaração de nulidade do contrato temporário realizado entre os Reclamantes e o Município Reclamado. 
Como se vê, da leitura do v. acórdão proferido nestes autos, verifica-se que a tese adotada por esta Corte, confirmando a decisão de piso, se consubstancia no que dispõe o entendimento adotado pelo C. TST, ao manter o deferimento do depósito do FGTS por ser direito do Reclamante, inerente à relação de emprego. 
Quanto à omissão alegada referente à compensação do FGTS com as verbas pagas à título de 13º e férias, constata-se que a matéria foi devidamente apreciada no ítem 2.2.1 constante no acórdão proferido. Todavia, a fim de prestar esclarecimentos, a inexistência de verbas de idêntico título obsta a compensação das parcelas já pagas. 
Quanto à omissão referente à tese de que as funções exercidas pelos reclamantes não se enquadram nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho referente ao adicional de insalubridade, com intuito de prestar os devidos esclarecimentos, ressalto que o pagamento do referido adicional após o concurso público e o desempenho das mesmas funções exercidas pelos reclamantes enquanto contratados de forma temporária pela Reclamada foi suficiente para a manutenção da condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade durante àquele período, sendo certo que se a Reclamada realizou o pagamento do referido adicional, a atividade exercida pelos reclamantes se enquadram nas Normas Regulamentares do Ministério do Trabalho. 
Logo, dá-se provimento aos embargos para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo. “(fl. 1349)

O município-reclamado sustenta haver contrariedade à Súmula 363 do TST, pois a hipótese é de nulidade de contratação temporária, não sendo possível haver reconhecimento de vínculo de emprego nem condenação ao pagamento de parcelas inerentes a esse vínculo, tais como adicional de insalubridade, férias, horas extras e noturnas e 13º salário. Aponta violação do art. 37, II, da Constituição Federal e traz jurisprudência a confronto.
Salienta-se, de plano, que, no presente caso, não houve condenação ao pagamento de férias, horas extras e noturnas e 13º salário.
Verifica-se, na sequência, que o entendimento adotado pelo Regional, que confirmou a relação de emprego no período que antecedeu a aprovação em concurso público e manteve a anotação da CTPS dos reclamantes, bem como o deferimento do FGTS de todo o período trabalhado e do adicional de insalubridade nos termos postulados, não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 363 do TST, que assim preceitua:

“Contrato nulo. Efeitos - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. 
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Assim, conheço do recurso, por contrariedade à Súmula 363 desta Corte.

2 – IMPOSTO DE RENDA

O Regional deu provimento ao recurso dos reclamantes, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento dos encargos tributários ao reclamado, nos termos seguintes:

“DOS ENCARGOS TRIBUTÁRIOS (IMPOSTO DE RENDA) 
Inicialmente saliento que a fundamentação do pleito tem por base a indenização por ilícito civil. 
Deverá o réu indenizar os autores pelos valores a serem pagos a título de imposto de renda, pois não existe dúvida de que o reclamado causou dano patrimonial aos autores, pois deixou de pagar-lhe parcelas oriundas do contrato de trabalho, na forma e no tempo adequados, resultando na majoração do débito fiscal. Não se pode impor prejuízo ao trabalhador decorrente de ato negativo de seu empregador, impondo-se a indenização com fulcro no conceito traduzido pelo art. 927 do Código Civil. 
Dou provimento.”(fl. 1339)

O reclamado sustenta, às fls. 1364/1369 e 1374/1380, ser indevida a condenação ao pagamento do imposto de renda. Aponta violação dos artigos 5º, II, 146, III, 150, I e II, 153, II, e 157 da Constituição Federal, 46 da Lei 8541/92, 43, 45, 121, 135 e 137 do CTN. Invoca a Súmula 368, II, do TST e cita, à fl. 1380, o texto da OJ 32 da SBDI-1 do TST. Colaciona arestos.
Verifica-se que o entendimento adotado pelo Regional caracteriza contrariedade à Súmula 368, II, do TST, a qual resulta da interpretação do art. 46 da Lei 8541/92 e do Provimento da CGJT nº1/96, abaixo transcrita:

“DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005
I. (...)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)”

Conheço, pois, do recurso, por contrariedade à Súmula 368, II, do TST.

II – MÉRITO

1 - DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE CONTRATUAL. EFEITOS.

Como consequência lógica do conhecimento por  contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte, dou provimento ao recurso de revista para limitar a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS.
2 – IMPOSTO DE RENDA

Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula 368, II, do TST, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença primária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas “desvirtuamento do contrato temporário. Nulidade contratual. Efeitos.”, por contrariedade à Súmula nº 363 do TST, e “imposto de renda”, por contrariedade à Súmula 368, II, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para limitar a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS e para restabelecer a sentença primária no tocante ao recolhimento do imposto de renda.
Brasília, 28 de outubro de 2009.

DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora